特邀嘉賓

　　斯偉江——知名律師

　　騰訊在軟件許可合同中并沒有說明要掃描用戶電腦。這樣的情況下,涉嫌侵犯用戶個人隱私。騰訊不是殺毒軟件,無須關(guān)心用戶木馬,這是常識。至于其他殺毒軟件,掃描硬盤是正常工作方式,如同請安全員來你家,肯定要給他敞開所有空間。

　　于國富——知名互聯(lián)網(wǎng)政策專家

　　看騰訊的用戶協(xié)議合同是否公平,關(guān)鍵是比對雙方之間的權(quán)利義務(wù)是否均衡。目前這個協(xié)議關(guān)于雙方權(quán)利義務(wù)是這樣規(guī)定的:騰訊負責(zé)免費提供自己開發(fā)的軟件供用戶使用。同時,騰訊要求用戶也承擔(dān)一定的義務(wù),那就是使用官方的客戶端軟件,不使用外掛和插件。我個人認為這樣的規(guī)定是公平合理的。

　　田飛龍——北京大學(xué)法學(xué)院博士生

　　此次工信部的強勢介入存在違法嫌疑。首先,由于案件已經(jīng)進入朝陽法院的訴訟程序,即已經(jīng)啟動了司法權(quán)的運作程序,工信部選擇在這一時間點上干預(yù)糾紛解決,有以行政權(quán)干預(yù)司法權(quán)之嫌。其次,工信部的行為還可能侵害了企業(yè)法律上的自主競爭權(quán)和相關(guān)的訴訟權(quán)利。

　　騰訊究竟有沒有侵犯用戶隱私

　　新快報:3Q事件的開端是360指責(zé)騰訊軟件的掃描行為侵犯用戶的隱私。事實上,不僅騰訊,包括360在內(nèi)的很多客戶端軟件可能都存在對用戶電腦的掃描行為,那么對于這種掃描行為,如何判定它是否侵犯到用戶的隱私?

　　斯偉江:個人認為,騰訊在軟件許可合同中并沒有說明要掃描用戶電腦,涉嫌侵犯用戶個人隱私。騰訊不是殺毒軟件,無須關(guān)心用戶木馬,這是常識。至于其他殺毒軟件,掃描硬盤是正常工作方式,如同請安全員來你家,肯定要給他敞開所有空間。但是,你們家的電話機要帶攝像看你們家的全部,肯定就不正常了。7月1 日生效的侵權(quán)責(zé)任法第二條有原則性的規(guī)定,實踐中對此有很多案例。

　　田飛龍:掃描行為本身并不構(gòu)成對用戶隱私的侵犯。騰訊基于和用戶之間的服務(wù)協(xié)議,已經(jīng)獲得了用戶的相關(guān)個人信息。用戶在使用騰訊聊天工具過程中產(chǎn)生的新的個人信息,也根據(jù)相關(guān)服務(wù)協(xié)議由騰訊進行常規(guī)管理�；�于服務(wù)協(xié)議,騰訊與用戶建立了一種合同法上的信賴,騰訊如果沒有因為掃描行為而獲得用戶注冊信息之外的其他信息,就不構(gòu)成侵權(quán)。但是,如果騰訊基于故意或過失而泄露用戶信息或者對用戶信息進行商業(yè)化利用,就構(gòu)成侵權(quán)。 (北京服務(wù)器托管)

　　于國富:從技術(shù)上看,很多軟件為了實現(xiàn)自己的正常功能,或者避免自己的運行環(huán)境被干擾,都會進行本地文件的掃描。例如,全部殺毒軟件和一些銀行客戶端軟件等。前幾年,出現(xiàn)了很多盜號木馬,QQ為了自己的運行安全,專門開發(fā)了安全中心等軟件,在啟動時和運行中防范木馬的侵襲。

　　從法律上看,掃描用戶文件與竊取用戶隱私是截然不同的兩個概念。其中掃描用戶文件而不上傳或者濫用,用戶的隱私仍然在自己的電腦中,何談隱私受到侵犯?

　　目前我國對于個人信息保護立法方面確實非常不足,對于什么是用戶隱私,對于用戶隱私應(yīng)當(dāng)通過什么方式予以保護等問題,目前都沒有法律上的權(quán)威條文能夠解答。只是在最高人民法院有關(guān)名譽權(quán)的司法解釋中提到過,泄露他人隱私造成社會評價降低的,按照侵犯名譽權(quán)來處理。

　　在新修訂的刑法中,也出現(xiàn)了非法獲取個人信息罪的罪名,但是,這個罪名是針對銀行、電信等特殊主體的,不是嚴(yán)格意義上的個人信息界定法律。

　　qq軟件服務(wù)協(xié)議是否霸王條款

　　新快報:用戶在安裝騰訊軟件時已與騰訊簽訂了一個《軟件許可及服務(wù)協(xié)議》的協(xié)議,該協(xié)議第2.1條規(guī)定“用戶……不可以……使用外掛介入本軟件”,否則依據(jù)第3.5條“騰訊有權(quán)……停止服務(wù)”。這樣來看,中止QQ服務(wù)的行為,似乎遵循了騰訊與用戶之前簽訂的“合同”。各位對此怎么看?

　　于國富:看這個協(xié)議是否公平,關(guān)鍵是比對雙方之間的權(quán)利義務(wù)是否均衡。我們看騰訊用戶許可協(xié)議中雙方權(quán)利義務(wù):騰訊負責(zé)免費提供自己開發(fā)的軟件供用戶使用,負責(zé)免費提供帶寬和服務(wù)器供用戶使用。與此同時,騰訊要求用戶也承擔(dān)一定的義務(wù),那就是使用官方的客戶端軟件,不使用外掛和插件。我認為這樣的規(guī)定是公平合理的。

　　那些認為騰訊必須免費提供軟件和服務(wù),而用戶不用承擔(dān)任何責(zé)任的想法,反而是不公平不合理的,不應(yīng)得到支持。

　　斯偉江:這種格式條款,我國合同法有規(guī)定,提供格式條款一方免除其責(zé)任、加重對方責(zé)任、排除對方主要權(quán)利的,該條款無效。因此,騰訊及其他公司的類似條款,如果不是很合理,也不能以此條款來停止服務(wù),類似與360不共戴天的這種情況,明顯是侵犯了用戶的主要權(quán)利,屬于無效條款。

　　田飛龍:這類網(wǎng)絡(luò)服務(wù)協(xié)議肯定存在合理性甚至合法性的問題。就我個人的經(jīng)驗,普通用戶由于不懂行業(yè)專業(yè)術(shù)語以及存在“搭便車心理”,對相關(guān)服務(wù)協(xié)議的注意或?qū)彶槭呛懿粚徤鞯摹Ｒ虼?這種合同簽訂過程在法律形式上不存在合法性問題,但合同法的誠信原則要求服務(wù)商在設(shè)計格式合同時,須考慮用戶利益并使用有利于用戶審慎閱讀與思考的界面方式,引導(dǎo)用戶審慎的締約習(xí)慣。

　　如果仔細審查現(xiàn)有的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)協(xié)議,不合理之處肯定不少。對于這些“霸王條款”,合同法提供了相應(yīng)的解釋與推定規(guī)則,《反不正當(dāng)競爭法》也有規(guī)制,其法律效力需要通過法院的司法審查,有可能被否定。這一問題的出路還在于行業(yè)的規(guī)范化建設(shè),比如發(fā)展某一特定網(wǎng)絡(luò)服務(wù)的“行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)合同”。  (高防服務(wù)器托管)

　　網(wǎng)絡(luò)殺毒職責(zé)不屬于政府職能

　　新快報:由于行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)的缺位,殺毒軟件在認定一款軟件是否侵犯用戶權(quán)益上隨意性很大。在這里,殺毒軟件就相當(dāng)于一個維護“公共安全”的角色,有論者進而指出,在現(xiàn)實世界里承擔(dān)這一角色的是政府,所以承擔(dān)互聯(lián)網(wǎng)殺毒職責(zé)的應(yīng)該是一項政府職能。各位是否認同這個說法?

　　斯偉江:不贊同。我不認為每個殺毒軟件都算侵犯用戶權(quán)益,國內(nèi)外的殺毒軟件都是市場提供的,如果是政府職能,反而更容易侵犯私人權(quán)利。政府不是全能的,也不應(yīng)該全能。事實上,通過市場競爭,完全能完成網(wǎng)絡(luò)世界的安全殺毒。

　　田飛龍:我不贊同。互聯(lián)網(wǎng)是新生事物,尤其是在中國,它起著部分替代公民社會的功能�；ヂ�(lián)網(wǎng)的出現(xiàn)大大改變了傳統(tǒng)的政府功能結(jié)構(gòu),如果簡單地將實體世界中的政府角色照搬入互聯(lián)網(wǎng)世界,則會在根本上扼殺互聯(lián)網(wǎng)自身的生命力。

　　互聯(lián)網(wǎng)殺毒職責(zé)并不屬于政府職能,而屬于市場競爭基礎(chǔ)上的行業(yè)自治的職能。我們習(xí)慣于一出問題就找政府,這種“國家主義情結(jié)”與公民社會的自治精神是不吻合的。我們要注意理解互聯(lián)網(wǎng)的基本結(jié)構(gòu)與功能,理解政府管制與社會自治的正確關(guān)系,要增強互聯(lián)網(wǎng)環(huán)境下的自治能力建設(shè)。此次騰訊與360的惡性競爭就是互聯(lián)網(wǎng)缺乏自治能力的體現(xiàn)。

　　騰訊與360之爭的關(guān)鍵在于中國互聯(lián)網(wǎng)快速擴張過程中分業(yè)管理與行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)建設(shè)不足,具有壟斷地位的公司可能濫用市場支配地位要挾用戶,造成無序競爭和消費者損害。這種情況下,確實需要政府通過法律方式適當(dāng)介入,但不意味著政府可以包辦一切,尤其不能忽略"自治"這一更為關(guān)鍵的概念。

　　于國富:在殺毒軟件領(lǐng)域,對于那些匿名制造出來的破壞性軟件,殺毒軟件廠商可以直接將其界定為病毒軟件并予以清除。但是,對于競爭對手發(fā)布的正規(guī)商業(yè)軟件,如果允許殺毒軟件廠商任意以“殺毒”或者“用戶安全”的名義去“清除”,無疑會造成市場競爭秩序的混亂。難以避免部分廠商“公報私仇”,名為公共安全,實則消除異己,爭奪市場。因此,對于正規(guī)商業(yè)軟件是否涉毒,仍然應(yīng)當(dāng)由具有公信力的政府機關(guān)進行處理。同時,由于此類軟件具有明確的運營主體,并且市場占有量巨大。一旦這種軟件存在問題,也只有相關(guān)政府部門在處理起來才更加具有力度。

　　工信部強勢介入存在違法嫌疑

　　新快報:3Q之爭最終以工信部要求兩公司道歉而暫告一段落。這就涉及到一個問題,就是工信部作為行業(yè)主管部門,它的權(quán)責(zé)邊界在什么地方?在處理類似市場糾紛時,主管部門在什么時機、以什么樣的方式和角色介入才是恰當(dāng)?shù)?

　　田飛龍:此次工信部的強勢介入存在違法嫌疑。首先,由于案件已經(jīng)進入朝陽法院的訴訟程序,即已經(jīng)啟動了司法權(quán)的運作程序,工信部選擇在這一時間點上干預(yù)糾紛解決,有以行政權(quán)干預(yù)司法權(quán)之嫌,與我國《憲法》及《法院組織法》關(guān)于法院審判獨立的規(guī)定相抵觸。其次,工信部的行為還可能侵害了企業(yè)法律上的自主競爭權(quán)和相關(guān)的訴訟權(quán)利,其以行政命令方式強制民營公司停止事實爭議和法律訴訟,如果騰訊或360公司不接受這一干預(yù),是可以向法院提起針對工信部干預(yù)行為的行政訴訟的。 (電信服務(wù)器托管)

　　當(dāng)然,工信部針對合法性質(zhì)疑,可以提出“公共利益”作為理由。如果純粹基于公共利益而非具體法律規(guī)定進行行政干預(yù),則需要滿足行政應(yīng)急的相關(guān)法律程序要求,且提供關(guān)于這一緊急行為的理由說明,否則就是違法。

　　工信部作為行政主管部門,在處理類似市場糾紛時,該充分尊重市場主體選擇糾紛解決機制的權(quán)利,不應(yīng)過多地進行市場干預(yù)。如果要干預(yù),應(yīng)基于以下兩種情況進行干預(yù):一是基于糾紛一方的主動申請,而其他的糾紛解決程序尚未啟動或已經(jīng)終結(jié)的;二是相關(guān)糾紛導(dǎo)致公共利益嚴(yán)重受損,不進行干預(yù)將造成社會不穩(wěn)定或公眾重大損失的。

　　不過,目前,互聯(lián)網(wǎng)的行業(yè)主管部門在行政作為上,給人的感覺主要是在如何引導(dǎo)輿論上下工夫,至于行業(yè)的健康發(fā)展、健全法制等方面卻未見到他們有明顯作為。當(dāng)然,魔獸事件時,幾大行業(yè)主管部門倒是很積極地介入,并且放棄中立的角色,直接參與逐利。這顯示出中國“行政機關(guān)政治化”的傾向,政治與行政的系統(tǒng)分化與功能分化還不充分,從而可能導(dǎo)致行為性質(zhì)混合與具體責(zé)任難以區(qū)分的情形。

　　斯偉江:行業(yè)主管部門在介入此類糾紛時,首先必須有明確的法律依據(jù),其次有足夠的司法權(quán)力來審查行政權(quán)力行使是否合法,第三,主管部門在市場主體可以通過司法途徑解決的情況下,要盡量少干涉。本案停止不兼容行為,其實在法治國家是通過法院頒發(fā)禁令的方式進行。道歉最后是通過法院判決。

　　這充分表明了我國行政主管一切的政府模式,沒有讓市場主體通過司法途徑,自行解決雙方紛爭,行政過分操心,也權(quán)力過大,工信部的要求騰訊和360恐怕都不敢不答應(yīng),這是一種不正常的行為。

　　于國富:我曾撰文指出,工信部這種做法就是各打五十大板,但是究竟誰對誰錯,或者誰過錯更大一些,有太多含混不清之處。如果這個問題解決不清,雙方的糾紛不可能有真正的解決,而只能是被從表面糾紛壓到地下去,雙方的口水戰(zhàn)和技術(shù)戰(zhàn)恐怕遠沒有到結(jié)束的那一天。

                    (文章來源:服務(wù)器托管)